2023年公司境外投资备案的法律与合规要点
一、境外投资的常规交易结构
在境外投资项目中,出于股权/债权融资、****、风险隔离和后续退出等多重目的,中国投资者(“投资人股东”)通常会架设境内外多层股权结构,即:投资人股东首先在境内新设一家特殊目的公司(“境内企业”、“境内SPV”或“投资主体”),并由该境内SPV在境外设立一层或多层境外特殊目的公司(“境外SPV”),终通过该等境外SPV完成对境外标的公司(“标的公司”)的收购。具体如下图所示:
如上,我们将发改委ODI申报过程中的重点事项总结如下,为大家提供参考:
1. 投资主体判定——实质重于形式的原则
根据11号令的规定:
对于敏感类项目(具体定义和范围见11号令),无论投资主体直接还是通过其控制的境外企业开展,均应报国家发改委核准;
对于非敏感类项目(大多数的境外投资项目均属于非敏感类),如果投资主体直接开展,无论中方投资额的大小,均须向国家发改委或省级发改委进行备案;如投资主体通过其控制的境外企业开展,中方投资额3亿美元以上的应在项目实施前向国家发改委报告,中方投资额3亿美元以下的则无须履行备案或报告手续。
因此,对于一个非敏感类项目而言,其究竟属于投资主体“直接开展”还是“通过其控制的境外企业开展”便十分关键,将决定该项目是应向发改委备案、报告抑或是无需向发改委履行任何程序。但是,实操中,这两种情形的区分度往往并不十分明显。例如,在上图所示的结构中,境内企业在境外设立SPV、并为该境外SPV提供资金支持(包括注资、借款和/或担保等情形)以收购标的公司的情形,是属于境内企业直接开展项目还是通过其控制的境外企业开展项目?对此,根据11号令配套文件与相关问题解答,可以看出,发改委在评判投资主体身份、确定中方投资额及投资方式时遵循实质重于形式的原则,即尽管由境外SPV直接开展具体收购活动,只要该境外SPV用于收购的资金来源于境内企业(包括但不限于出资、借款、或为境外SPV贷款提供担保等形式),则视为境内企业在该项境外投资中“直接投入资产、权益或提供融资、担保”,投资模式将相应被视为境内企业(投资主体)直接开展投资活动。
此外,若境内企业拟设立境外SPV并通过该境外SPV收购标的公司,这两个交易步骤究竟应分开进行两次申报、还是合并进行一次申报,实践中往往存在一定的困惑。就此,根据发改委的ODI监管思路,若境外SPV系为此次收购之目的新设、属于收购交易环节之一的,则前述两个步骤可被视为一项境外投资并一次性申报;在申报文件中,境内企业需相应在项目内容、直接目的地、投资架构图等部分中对该等安排一并披露。与此相关地,鉴于11号令仅要求投资主体在项目实施前(即投资主体为项目投入资产、权益或提供融资、担保前)取得项目备案通知书,境内企业可以在完成发改委ODI申报前先行设立境外SPV(但此时应确保不涉及境内企业投入资产、权益或提供融资、担保),并结合交易架构将设立安排一并向发改委进行披露。
需注意的是,如果境外投资涉及境内企业或其控制的境外企业境外举债(包括境外发行债券、举借中长期国际商业贷款等),且按约定还本付息1年期以上的,除需要履行ODI相关的发改委备案程序之外,还应按照发改委2044号文[2]的规定履行发行外债相关的发改委备案程序。